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Asesoría | Legislación | Representación / 28 Septiembre 2020

Criterio de la CNMV sobre el código de inversiones de 2019

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El pasado viernes 25 de septiembre, la Asociación Española de Fundaciones (AEF) recibió de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) la contestación formal a la cuestión planteada por la AEF acerca de qué operaciones financieras se entienden excluidas del ámbito de aplicación del Código de Conducta relativo a las inversiones de las entidades sin ánimo de lucro aprobado por el Consejo de la CNMV el 20 de febrero de 2019 (el "Código").

En su carta de respuesta, cuyo contenido principal reproducimos a continuación, la CNMV parte del apartado 1.3 del Código, que prevé que "se consideran excluidas del ámbito de aplicación del mismo las siguientes inversiones financieras temporales:

a) las inversiones que estén sujetas a restricciones a la libre disposición por virtud del título fundacional, de los estatutos de la entidad o de la normativa que sea de aplicación; y

b) la parte del patrimonio de la entidad que provenga de aportaciones efectuadas por el fundador, por donantes o por asociados con sujeción a requisitos de no disposición o con vocación de permanencia.

La CNMV entiende que, con carácter general, las inversiones (valores u otros instrumentos financieros) que estén sujetas a restricciones a la libre disposición y aquellas que sean consecuencia de aportaciones efectuadas "con vocación de permanencia" pueden considerarse no sujetas al Código.

Corresponde a los órganos de gobierno de cada fundación a la que sea de aplicación el Código aplicar estas excepciones en cada caso. He aquí, en cualquier caso, algunos criterios que pueden ser útiles al efecto:

- La aplicación de la primera excepción (inversiones afectadas por restricciones a la libre disposición) no suscitará dudas cuando la restricción consista en una prohibición de disponer, ya esté recogida en el título fundacional, en los estatutos de la entidad, o en una disposición legal o reglamentaria: mientras sea de aplicación la prohibición de disponer los valores y activos financieros correspondientes quedarán al margen del Código.

- En cuanto a otro tipo de restricciones a la transmisibilidad (por ejemplo, valores sujetos a derecho de tanteo en caso de transmisión), consideramos que deberían ser analizadas caso por caso teniendo en cuenta los objetivos del Código. Un supuesto claro en el que, en general, podría estar justificado no aplicar el Código es el de restricciones que no impliquen una prohibición total de disponer impuesta por el fundador, o con ocasión de aportaciones de donantes, si su establecimiento puede ser indicativo de que la aportación se ha efectuado con vocación de que los valores o instrumentos permanezcan en la entidad.

- Por lo demás, corresponderá en general a los órganos de gobierno de la entidad determinar en qué otros supuestos puede entenderse que una aportación ha sido efectuada con vocación de permanencia en el sentido que acaba de señalarse, determinación que deberá hacerse teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso.

- En todo caso, siendo el Código un código voluntario sujeto a la regla "cumplir y explicar", parece apropiado reconocer en general en este ámbito un amplio margen de interpretación a cada fundación o entidad. Y, por lo mismo, se considera recomendable que se explique, en el informe anual al que se refiere el apartado tercero del Código, la razón por la que han sido excluidos ciertos valores o instrumentos cuando para ello haya sido necesario un especial análisis sobre si el Código debía serles de aplicación."  

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